Derechos Humanos e Identidad de Género
María Fernanda Matus Martínez
I.-Género, orientación sexual e identidad de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
No sería posible hablar de identidad de género en el ámbito del Derecho, sin poner como base del entramado analítico el principio de la Dignidad Humana, un valor superior del que se derivan los demás derechos, como lo reconocen nuestra Constitución Política y los Tratados Internacionales. Ejercer plenamente estos Derechos Humanos permite a los individuos desarrollar integralmente su personalidad, “pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad”.[1]
Por su parte, el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación de las personas es condición para el pleno desarrollo social y democrático de las naciones y es además una de las resoluciones sobre las cuales se fundó la Organización de las Naciones Unidas (ONU), después de que la humanidad pudo vivir y presenciar los Estados discriminatorios instalados durante el siglo pasado, particularmente el régimen nazi.
La discriminación o el trato discriminatorio es arbitrario, subjetivo, normalmente se basa en prejuicios y afecta los derechos humanos de las personas, afecta su dignidad.
De acuerdo con criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, existe discriminación estructural “como un conjunto de prácticas, reproducidas por las instituciones y avaladas por el orden social”, lo que provoca que las personas “enfrenten distintos escenarios sociales, políticos, económicos y éticos, y diferentes oportunidades de desarrollo y de consecución de sus planes de vida, debido a su pertenencia a grupos en situación de exclusión sistemática, históricamente determinada”.[2]
Fundamental es también el principio de igualdad jurídica previsto en la Constitución, cuyo cumplimiento es obligación de Estado a través de “medidas de carácter administrativo, legislativo o de cualquier otra índole que tengan como finalidad evitar que se siga produciendo una diferenciación injustificada o discriminación sistemática o que se reviertan los efectos de la marginación histórica y/o estructural de un grupo social relevante”.[3]
Tales son las acciones positivas o de igualación positiva, mediante las cuales puede darse un trato distinto, justificado, de iure o de facto, a personas o grupos que son o han sido objeto de una “discriminación o exclusión recurrente y sistemática”, para que puedan tener el mismo nivel de oportunidades para el goce y ejercicio de los derechos humanos. [4]
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha definido a estos grupos en razón de su “existencia objetiva e identidad colectiva” y por su “situación de subordinación y poder político disminuido frente a otros grupos”, los cuales, aunque no están delimitados exhaustivamente, son los que se mencionan en el artículo 1o. último párrafo de la Constitución Federal, a saber, la discriminación por “origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
Tanto en nuestro Derecho Interno, como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, conformado por los instrumentos internacionales en la materia y que son ley suprema de la unión,[5] así como en los sistemas nacionales e internacionales de protección, se reconoce un amplio catálogo de derechos de las personas y cuentan con mecanismos para que estos sean protegidos.
El artículo 55 inciso c de la Carta de las Naciones Unidas establece que dicha organización promueve “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”.
El derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación también están reconocidos en los siguientes instrumentos que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976).
El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.[6]
Si bien estos instrumentos no contienen expresamente la identidad de género o las preferencias sexuales como motivos por los cuales se prohíba la discriminación, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ya ha realizado interpretaciones para dejar entendido que el término “condición social” implica también estos motivos.
A nivel regional, México forma parte de la Organización de los Estados Americanos (OEA), de donde se desprenden una serie de Tratados que encuentran base en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
En su artículo 24 la Convención enuncia el Derecho de Igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.[7]
En la actualidad, la igualdad ante la ley es uno de los objetivos de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible de la ONU, que plantea “promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos”.[8]
La igualdad ante la ley es, entonces, un fin y a la vez un camino hacia el desarrollo de los países democráticos y premisa del proceso civilizatorio.
Las cuestiones que tienen que ver con el género, la identidad de género y la orientación sexual se relacionan estrechamente con el tema de la igualdad y la discriminación.
Las mujeres, por ejemplo, han sido objeto de violencia de diversos tipos, sometimiento y exclusión arbitraria en las leyes y en el tratamiento ante la autoridad, lo que les impidió el goce pleno de sus derechos humanos civiles y políticos por muchos años e incluso hasta nuestros días.
En cuanto a las personas LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y trans) o LGBTTTIQ [9] (donde se agregan intersex y queer), en principio, la problemática se ha centrado en la negación del trámite ordinario de actos administrativos tales como la celebración del matrimonio o el reconocimiento del concubinato o la posibilidad de contar con una nueva identidad en registros de nacimiento por cambio de sexo o identidad de género, dado que no todas las leyes contemplan la posibilidad de dichos asuntos, de tal suerte que los servidores públicos atienden a la aplicación de dichas leyes, lo que tiene un “impacto diferenciado” para este grupo de personas.
Derivado de ello pueden ser afectadas en el goce de derechos reconocidos en la Convención Americana, por ejemplo el derecho a la dignidad, a la igualdad ante la ley, a la no discriminación, a formar una familia, al libre desarrollo de la personalidad, a la personalidad jurídica, a la identidad, a la vida privada, al trabajo, entre otros.[10]
La SCJN habla de al menos una docena de derechos cuyo alcance deben analizar los jueces y juezas al momento de juzgar y al resolver juicios de amparo a este respecto, ya que una ley que aparenta ser neutra puede “generar una afectación directa e inminente por su simple existencia”, es decir, puede estigmatizar por discriminación, tal como ocurre con las leyes estatales que dejan fuera del matrimonio a las parejas homosexuales.[11]
La CADH establece en su artículo 1º, como deber de los Estados Parte el de “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Como miembro fundador tanto de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1945, así como de la Organización de Estados Americanos (OEA), organismo regional de la ONU creado en 1948, así como por criterios reiterados de la SCJN y por una reforma constitucional en materia de Derechos Humanos publicada el 10 de junio de 2011, México está obligado a aplicar todo aquello que en materia de protección de derechos establecen los tratados internacionales y a interpretar sus normas con base en la Constitución y en estos instrumentos buscando siempre la mayor protección de las personas (principio pro personae).
En el marco de la OEA existe el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”[12]. Este sistema se funda en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y posteriormente con la CADH o “Pacto de San José” que entró en vigor en 1978 y que consagra más de una veintena de derechos, libertades y principios para todas las personas y la obligación de los Estados miembros para garantizar y respetar el goce de estos, incluso adecuando sus marcos jurídicos internos. Algunos están relacionados con la orientación sexual, la identidad del género y el género como son el derecho a la personalidad jurídica, derecho a la integridad personal, protección de la honra y de la dignidad, derecho al nombre, derecho a la vida privada e igualdad ante la ley.
Igualmente se proclamó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador”, para garantizar sobre la base de la Convención otros derechos fundamentales económicos, sociales y culturales para todas las personas.
En su artículo 4º este Protocolo reitera la obligación de no discriminación de los Estados para proteger derechos tales como el derecho al trabajo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias (artículos 7 y 8); derecho a la seguridad social; derecho a la salud; a la constitución y protección de la familia; entre otros. [13] México se adherido y ha ratificado este instrumento.
El sistema interamericano de protección de Derechos Humanos también está conformado por otros Convenios, Tratados y Estatutos como la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención sobre la Desaparición Forzada y la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, entre otros.
Para la vigilancia del cumplimiento de los Estados de estas obligaciones adquiridas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos existen la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH), la primera tiene una serie de facultades consultivas y también recibe denuncias de personas u organizaciones por violaciones a Derechos Humanos.
La Corte, por su parte, es uno de los Tres Tribunales regionales de protección de derechos humanos integrados también por la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. México ya ha sido sentenciado por la COIDH en casos en los que se han comprobado violaciones a la Convención.
Algunas de las disposiciones que el Tribunal ha resuelto sobre estas violaciones a DDHH por parte del Estado Mexicano han generado cambios importantísimos en los marcos legales internos y en políticas públicas que fomentan la igualdad, la no discriminación y las perspectivas de género en nuestro país.
En general, México es parte de unos 180 Convenios, Convenciones, Tratados, Estatutos, Cartas, Pactos, Actas, Protocolos y Declaraciones en materia de Derechos Humanos.
Este marco internacional establece para los Estados el compromiso de garantizar y proteger que todas las personas en sus territorios gozarán de los derechos humanos de primera, segunda, tercera y en algunos casos cuarta generación.
El primer grupo incluye derechos civiles y políticos también llamadas libertades clásicas, entre los que se incluye el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a formar una familia, y los derechos de la personalidad, entre otros.
Estos sistemas supranacionales de Derechos Humanos han avanzado en cuanto al enfoque en los grupos de personas con identidad de género y orientación sexual diversas, así como también en la llamada perspectiva de género que se refiere al trato discriminatorio que históricamente se ha dado a las mujeres.
I.I. Sobre la identidad de género y orientación sexual
En Los Principios de Yogyakarta[14] se definen la orientación sexual y la identidad de género de la siguiente manera:
1) La orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas.
2) La identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
En esos principios se reiteró que “el respeto a los derechos sexuales, a la orientación sexual y a la identidad de género es esencial para la realización de la igualdad entre hombres y mujeres y que los Estados deben adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar los prejuicios y las prácticas que se basen en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en roles estereotipados para hombres y mujeres” [15]
Igualmente reiteran “el derecho de las personas a decidir libre y responsablemente en asuntos relacionados con su sexualidad, incluyendo la salud sexual y reproductiva, sin sufrir coerción, discriminación, ni violencia”.
En total, estos principios reiteran y establecen 28 Derechos Humanos, Civiles y Políticos relacionados con la identidad de género y orientación sexual, los cuales, afirman, deben ser protegidos por los Estados.
Si bien se trata de una iniciativa particular, y no se inscribe en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, estos principios son un referente acerca de los Derechos de las personas LGBTI.
A este respecto, cabe señalar que en México los derechos sexuales son derechos humanos, por tanto “cualquier persona tiene derecho a ejercer de forma plena y responsable aspectos de su sexualidad debido a que éstos están protegidos por tratados internacionales y nacionales”.[16]
La Organización Mundial de la Salud incluye en estos el derecho de toda persona a vivir libre de inhibiciones, discriminación y violencia; a lograr el más alto nivel de salud en relación con la sexualidad, incluyendo acceso a servicios de salud sexual y reproductiva; buscar, recibir e impartir información en relación con la sexualidad; educación sexual; respeto por la integridad del cuerpo; libertad para escoger pareja; decidir ser o no sexualmente activo/a; consentir las relaciones sexuales; consentir el matrimonio; decidir si quiere tener hijos o no y cuándo; buscar una vida sexual placentera, segura y satisfactoria.
Sin embargo, algunos de estos derechos, tanto en su relación con los Derechos Humanos, como con los Derechos Sexuales, se ven afectados de diversas formas.
Por ejemplo, la forma “binaria” (con las opciones Hombre o Mujer) como hoy se define el “sexo” de una persona en su acta de nacimiento deja fuera a personas intersex (antes llamadas hermafroditas); el acceso para modificar el sexo asentado en el acta de nacimiento si posteriormente ya no coincide con la identidad de género ejercida de forma libre por una persona es prácticamente imposible por la vía ordinaria en muchos países, incluyendo la mayor parte de México; el acceso al matrimonio y al concubinato se ha negado de manera recurrente a las parejas homosexuales en atención a las leyes que se expresa en términos que los excluyen. Estos, entre otros temas, generan posibilidades de que esta igualdad y protección que estas personas ya tienen en el derecho quede sin darse en los hechos.
En 2004 por primera vez, la ONU, a través de su Comité de Derechos Humanos encargado de vigilar que los Estados cumplan sus deberes en el marco del Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, se pronunció con respecto al tema de la identidad de género y orientación sexual en el caso 488/1992 Toonene vs. Australia y estableció que “las prácticas sexuales consentidas entre adultos y en privado estaban protegidas por el concepto de ´vida privada´ del artículo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). [17] Esta sentencia tuvo un impacto fundamental en países en los que las relaciones homosexuales estaban criminalizadas.
En 2008, se registró un avance importantísimo en cuanto a los temas de orientación sexual e identidad de género, con la declaración de la ONU sobre ambos temas y en la que se condena la violencia, el acoso, la discriminación, la exclusión, la estigmatización y el prejuicio basado en la orientación sexual y la identidad de género, conocida como “Declaración sobre Identidad Sexual y Orientación de Género” de la cual México es firmante. Una de las primeras resoluciones fue
“Condenar todas las formas de discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de género, e instar a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus sistemas a que eliminen, allí donde existan, las barreras que enfrentan las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex (LGTBI) en el acceso equitativo a la participación política y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada”.[18]
El tema empezó a cobrar relevancia por las situaciones de violencia a que eran sujetas las personas por su orientación sexual e identidad de género en diversos países miembros.
En 2009 la ONU emitió la Resolución no. 2504 (XXXIX-O/09), en 2010 la AG/RES. 2600 (XL-O/10) y en 2011 AG/RES. 2653 (XLI-O/11), todas solicitando a los Estados disposiciones para evitar y proteger a las personas de la violencia por motivos de orientación sexual e identidad de género, incluyendo adoptar garantías de no repetición, acceso a la justicia y la puesta en marcha de políticas públicas contra la discriminación.
En la resolución 17/19 “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”, la ONU expresó su “grave preocupación por los actos de violencia y discriminación, en todas las regiones del mundo, que se cometen contra personas por su orientación sexual e identidad de género” , por medio de la cual solicitó al Comité de Derechos Humanos un estudio de la situación mundial y resolvió organizar una mesa redonda “sobre la cuestión de las leyes y prácticas discriminatorias y los actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género”.[19]
Derivado de esta resolución histórica, se realizó un informe de resultados inquietantes, el cual “presentó pruebas de una pauta sistemática de violencia y discriminación dirigidas contra personas de todas las regiones en razón de su orientación sexual e identidad de género, desde discriminación en el trabajo, hasta la tipificación penal y los ataques físicos selectivos, incluso asesinatos”.
Reafirmando este enfoque en el combate a la discriminación a las personas por su identidad de género y orientación sexual la ONU estableció las obligaciones de los Estados miembros, conforme a este marco internacional de Derechos Humanos en relación a este problema: 1) Protección del derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, independientemente de la orientación sexual o la identidad de género, 2) Prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes por razón de la orientación sexual o la identidad de género, 3) Protección del derecho a la intimidad y contra la detención arbitraria por razón de la orientación sexual o la identidad de género, 4) Protección de las personas de la discriminación por razón de la orientación sexual y la identidad de género, 5)Protección del derecho a la libertad de expresión, asociación y reunión de forma no discriminatoria.
También consideró que aun existían leyes discriminatorias en 76 países que criminalizaban a las personas por su orientación sexual e identidad de género, así como la persistencia de prácticas discriminatorias e instó a los Estados a garantizar la igualdad de derechos de todas las personas.
En 2012 la ONU difundió las cinco obligaciones jurídicas básicas de los Estados respecto de la protección de los Derechos Humanos de las personas LGBT, que son: la protección estableciendo explícitamente en sus marcos legales la protección a las personas sin distinción por su orientación sexual o identidad de género; la prevención de los tratos crueles e inhumanos; la derogación de leyes que tipifiquen la homosexualidad; la prohibición de la discriminación por estos motivos y la promulgación de leyes amplias que los incluyan y salvaguardar su libertad de expresión, de asociación y de reunión pacífica. [20]
Más tarde, en 2016, este Comité de la ONU integró a su grupo de expertos independientes a uno especializado en violaciones a derechos por orientación sexual e identidad de género.
Por su parte, en 2013, la OEA adoptó la “Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia”, considerado un documento histórico en el avance para la mayor protección de los Derechos Humanos de las personas que son discriminadas a causa de su identidad de género u orientación sexual. En este documento se alude de forma expresa a la discriminación basada en el sexo, la orientación sexual, la identidad y la expresión de género.[21]
En tanto, el 8 de noviembre de 2013, la CIDH estableció la Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBT e intersex que inició funciones en 2014 y estableció un Plan Estratégico enfocado en los derechos de estas personas con “cuatro pilares de trabajo: (i) preparación de informes regionales, subregionales y/o temáticos sobre los derechos humanos de las personas LGBTI; (ii) tramitación de peticiones en las que se alegan violaciones de derechos humanos con base en la orientación sexual, identidad de género o diversidad corporal; (iii) monitoreo de la situación de los derechos humanos de las personas LGBTI; y (iv) asesoramiento técnico especializado a los Estados Miembros y órganos políticos de la OEA”
En tanto, la COIDH ha reiterado su criterio acerca de la igualdad ante la ley y la obligación de los Estados miembros de la OEA de proteger y garantizar los derechos a las personas, independientemente de su orientación sexual y/o identidad de género.
Un pronunciamiento de la Corte a este respecto se dio en sentencia del 24 de febrero de 2012 en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, en el que la Corte sancionó a este país por negar la custodia de sus hijas a una mujer lesbiana.
En este caso se alegaron temas relacionados con la “discriminación e injerencia arbitraria en la vida privada de [la señora] Atala, ocurridas en el contexto de un proceso judicial sobre la custodia y cuidado de sus tres hijas”, ya que presuntamente la “orientación sexual [de la señora] Atala y, principalmente la expresión de dicha orientación en su proyecto de vida, fueron la base principal de las decisiones mediante las cuales se resolvió retirarle la custodia de las niñas” [22]. Estas razones fueron negadas por el Estado chileno, en sus decisiones de primera y segunda instancia, así como por su Alto Tribunal.
En este caso, la COIDH se pronunció sobre dos aspectos 1) los alcances del derecho a la igualdad y a la no discriminación; 2) la orientación sexual como categoría protegida por el 28 artículo 1.1 de la Convención Americana; 3) si existió en el caso una diferencia de trato basada en la orientación sexual, y 4) si dicha diferencia de trato constituyó discriminación, evaluando las razones alegadas en el proceso “para justificar dicha diferencia de trato en razón del interés superior del niño y las presunciones de riesgo y daño en perjuicio de las tres niñas”.
Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte señaló
“La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación”.
Añadió que si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 de la No discriminación, pero si la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana respecto de que todas las personas son iguales ante la ley y por tanto tienen derecho a igual protección de ésta.
También estableció que, al ser instrumentos vivos, los Tratados tienen una interpretación evolutiva, de tal suerte que cuando éstos se refieren a la prohibición de discriminación por “cualquier otra condición social”, esta expresión debe interpretarse “en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo”.
Igualmente, para dar sustento a estas interpretaciones de los Tratados, la Corte ha resaltado que el Tribunal Europeo ya ha incluido a la orientación sexual como categoría de discriminación prohibida.
La Corte también resaltó en esta sentencia un criterio reiterado y de gran valor para México y todos los Estados que reconocen la jurisdicción de la Corte, los Tratados Internacionales y su rango constitucional: “la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido” .
El argumento que, a pie de página en esta sentencia, ofrece la Corte para sustentar por qué es inaceptable la discriminación contra la comunidad LGTBI, acorde al derecho internacional se basa en:
i) La orientación sexual constituye un aspecto esencial en la identidad de una persona.
ii) La comunidad LGTBI ha sido discriminada históricamente y es común el uso de estereotipos en el trato hacia dicha comunidad
iii) Constituyen una minoría a la que le resulta mucho más difícil remover las discriminaciones en ámbitos como el legislativo, así como evitar repercusiones negativas en la interpretación de normas por funcionarios de las ramas ejecutiva o legislativa, y en el acceso a la justicia.
La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que “el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens y sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico”.
En esta misma tesitura consideró que “los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas”.
Otro resolutivo importante de esta sentencia fue la referente al Interés Superior del Niño y su relación con la orientación sexual de la madre custodia. Al respecto, la Corte señaló que el principio Interés Superior del Niño “no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia”.
Otra interpretación fundamental de la Corte a este respecto se dio a penas el 9 de enero de 2018, se trata de la “Opinión sobre Identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo” del 24 de noviembre de 2017, en su condición de Tribunal de Derechos Humanos, a solicitud de la república de Costa Rica.
La opinión reiteró en esta consulta su propia jurisprudencia de que “la orientación sexual, y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana” o “Pacto de San José” del 2 de noviembre de 1969.
También señaló que “la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos”.[23]
Estableció también que no es necesario crear nuevas instituciones que enmarquen las uniones de parejas homosexuales, sino que se debe extender la institución del matrimonio a éstas.
En un documento de 145 páginas, la COIDH mencionó incluso criterios de la Corte mexicana, por ejemplo, el derecho de las personas que se han resignado de sexo a contar con esa identidad y no una nota en la original, pues se violarían sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y a la no discriminación, a la intimidad, a la vida privada, a la propia imagen, a la identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud”.
Igualmente aludió a otra resolución de la Corte Mexicana de que “cualquier entidad federativa que, por un lado, considere que la finalidad de[l] [matrimonio] es la procreación y/o que lo defina como el que se celebra entre un hombre y una mujer, es inconstitucional”.
Para México, esta decisión es de gran relevancia no sólo por ser Estado miembro, sino porque en la reforma de 2011 se previó que los derechos humanos de fuente internacional como es la Convención tienen la misma eficacia que lo previsto en nuestra Carta Magna y que toda la jurisprudencia de la COIDH es obligatoria para los jueces mexicanos, siempre que sea a favor de las personas.
Un caso emblemático a nivel social de la defensa de los derechos de las personas por su orientación sexual es el matrimonio y desde el siglo XX la tendencia a nivel internacional es que esta unión civil pueda realizarse por la vía ordinaria, como ocurre con las parejas heterosexuales. En América latina Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y Argentina ya contemplan el matrimonio homosexual en sus leyes ordinarias, mientras que Chile, Colombia, Costa Rica y Ecuador cuentan con una figura de uniones civiles. [24]
I.II La perspectiva de género, el caso de las Mujeres
En torno a las mujeres la historia de reivindicación y emparejamiento de condiciones es más conocida y ha sido más profusa en difusión, ajustes legales e incluso en la aceptación en el discurso político y social, lo que no implica, de ninguna manera, que esté acabada.
Puede afirmarse que tanto en el discurso político como en el discurso social y en las políticas públicas no sólo se reconoce, sino que se trabaja en disminuir las diferentes brechas entre mujeres y hombres en detrimento de las primeras, destacadamente la brecha salarial. Asimismo, se han reconocido las múltiples violencias a que se enfrentan las mujeres.
Estos avances no han sido gratuitos. Desde 1936, cuando se proclamó la Convención sobre nacionalidad de la mujer y hasta la fecha, México tiene obligación en cuando menos 13 Tratados en la materia, entre los que destacan la Convención Sobre la Eliminación de todas las armas de discriminación contra la mujer de 1981 y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Pará”.
Las mujeres en México han enfrentado una situación de discriminación y violencia grave y persistente: son casi la mitad de las víctimas en delitos como abuso sexual y más de un 40% de las que viven o vivieron en pareja padecieron algún tipo de violencia por parte de sus parejas. Igualmente, 66 de cada 100 mujeres de 15 años y más residentes en el país, experimentaron al menos un acto de violencia de cualquier tipo (emocional, física, sexual, económica, patrimonial o discriminación laboral).[25]
El Instituto Nacional de Estadística y Geografía ha señalado que “la violencia contra las mujeres está extendida en todo el país” y que 30.7 millones de mujeres ha sido sujeta a actos violentos y discriminatorios alguna vez a lo largo de su vida, los que no son actos aislados “sino de un patrón general”.
En cuanto a la discriminación, esta se basa en cuestiones de estereotipos o ideas arraigadas que se comparten en todo el continente.
Tanto la OPS como la Organización Mundial de la Salud (OMS) dan algo de luz sobre las normas y creencias sociales que apoyan la violencia contra la mujer, que se dan en nuestras sociedades: “el hombre tiene derecho a imponer su dominio sobre una mujer y es considerado socialmente superior”; “el hombre tiene derecho a castigar físicamente a una mujer por su comportamiento ´incorrecto´” “la violencia física es una manera aceptable de resolver el conflicto en una relación”; “las relaciones sexuales son un derecho del hombre en el matrimonio”; “la mujer debe tolerar la violencia para mantener unida a su familia”; “hay veces en las que una mujer merece ser golpeada”; “la actividad sexual — incluida la violación — es un indicador de la masculinidad”; “las niñas son responsables de controlar los deseos sexuales de un hombre”.[26]
Esta discriminación tiene efectos concretos en temas tales como: la no remuneración del trabajo de las mujeres en el hogar, una brecha salarial desfavorable entre mujeres y hombres por trabajos iguales en la que los segundos ganan en promedio 34% más que las mujeres.
Se estima que “el total de horas que las mujeres dedican al cuidado de integrantes del hogar equivale a más de tres jornadas de trabajo remunerado a la semana”. [27]
Obstáculos para el ascenso al trabajo y temas relacionados con las condiciones para el ejercicio pleno de sus derechos sexuales son otros temas que se inscriben en esta problemática de la discriminación e impiden a las mujeres al disfrute de sus derechos humanos y a la igualdad ante la ley y a la protección a la que todas las personas tienen derecho.
De los 10 casos contenciosos contra el Estado Mexicano que han llegado a la COIDH, al menos la mitad tiene que ver con el homicidio y violación a diversos derechos de mujeres víctimas, entre ellos los derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada, así como la violación a la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Caso Rosendo Cantú y otra vs. México).
En el caso Fernández Ortega y otros vs. México, la COIDH determinó que México violó derechos tales como el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en el domicilio; los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial e incumplió la obligación de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia. [28]
La Corte también resolvió que el Estado Mexicano violó los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal en el caso “Campo Algodonero” y también otros contemplados en la Convención “Belem do Pará”; igualmente incumplió con su deber de investigar -y con ello su deber de garantizar- los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal consagrados en la Convención Americana. México violó también el deber de no discriminación y los derechos del niño.
Las consecuencias de esta sentencia fueron fundamentales para el avance de los marcos legales que actualmente protegen a la mujer en México y la instalación de la perspectiva de género en cuanto a la violencia contra las mujeres, básicamente la tipificación del feminicidio en 2012 a nivel federal en México y posteriormente en 31 de los 32 códigos estatales.
II.- Legislación, criterios, recursos y controles sobre Derechos Humanos en el derecho interno
En México, la SCJN ha reiterado el valor de la dignidad humana, la igualdad y la no discriminación consagrados en el artículo 1o. de la Constitución Política de nuestro país y considera que el principio de igualdad y no discriminación “permea todo el ordenamiento jurídico” interno, tal como queda de manifiesto en el artículo 1º constitucional:
“Todas las personas son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal.
El derecho interno, en cuyo nivel más elevado se encuentran la Constitución y los Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, ha evolucionado con profundas reformas para garantizar ese cúmulo de derechos que se derivan de la dignidad humana, pero ninguna de la profundidad de la reforma en materia de derechos de 2011, bajo la cual, como veremos más adelante, los jueces mexicanos pueden controlar que las leyes y el derecho estén acordes a lo que dicta la Constitución y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos e incluso desaplicar normas o resolver que son inconstitucionales cuando son contrarias a estos.
El 6 de junio de 2011 se publicó la reforma, entre otros, a los artículos 103, 104 y 107 constitucionales relativos al juicio de amparo, incluyendo ahora la posibilidad de que los Tribunales de la Federación “resuelvan controversias en torno a normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los Derechos Humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección” por la Constitución y los Tratados Internacionales de los que México sea parte.
Mención aparte merece la reforma en materia de Derechos Humanos realizada por el Estado Mexicano en ese mismo año y que marcó un nuevo paradigma en la labor judicial en esta materia. El hoy presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el mexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor, calificó en 2012 a esta reforma como la más importante después de la promulgación de la Constitución de 1917 y aún más dijo que no sólo los jueces son aplicadores de las técnicas hermenéuticas de interpretación conforme que otorga la cláusula de interpretación conforme que se añadió al texto constitucional en la reforma, sino que esta alcanza a las autoridades del Estado y a los legisladores.[29]
El 10 de junio de 2011 se publicó esta reforma a diversos artículos de la Constitución, siendo de particular importancia los que se hicieron al artículo 1o. y que en términos generales obliga a todas las autoridades a promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos no sólo conforme a lo establecido en la Constitución, las normas internas y lo que establecen los tratados internacionales en la materia. Además, según dicha reforma, deben hacerlo favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia (principio pro personae).
Derivado de este cambio constitucional, el Estado mexicano no es sólo protector de los Derechos Humanos de todas las personas, sino es también garante de su cumplimiento y de investigar y sancionar su incumplimiento; de reparar el daño que se hubiere causado al afectado; de promover y establecer ordenamientos legales que hagan respetar esos derechos y en caso de que no los hubiere, ajustarlos a los mismos; de controlar a través de la actuación de los jueces que cualquier decisión e incluso legislación esté ajustada a lo que los Convenios y Tratados internacionales y la Constitución establecen y conceder la protección más amplia a las personas, entre otros.
De ahí que en México los Derechos reconocidos en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales, forman un “bloque de constitucionalidad” que es parámetro al que deben ajustarse las leyes y los criterios de toda autoridad.
Así lo expresa el párrafo segundo del artículo 1o constitucional reformado en 2011:
“Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
También se reformó el último párrafo de este artículo, incluyendo expresamente características no limitativas de grupos de personas que la Corte ha reconocido como aquellas “categorías sospechosas” que mencionamos anteriormente, quedando como sigue:
“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
El ex Ministro presidente de la Corte Mexicana, Juan Silva Meza pone de manifiesto la profundidad de estas reformas de Derechos Humanos y de Amparo de 2011, las cuales marcaron un hito en el orden jurídico nacional e implican que el Estado no es sólo garante de los Derechos Humanos, sino que no debe obstaculizar su ejercicio, ni inmiscuirse en su disfrute, pero sí tiene el deber de “adoptar acciones para favorecer su realización en los hechos, para hacer realidad su efectivo disfrute en la vida diaria de las personas”.[30]
Previamente, en 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH) había sentenciado al Estado Mexicano por violar una serie de derechos contenidos en la Convención Americana de los Derechos Humanos, por la desaparición forzada de Rosendo Radilla Pacheco, líder político y social, ocurrida en 1974.[31]
La sentencia alcanzó al Poder Judicial Federal y el Presidente de la Suprema Corte mexicana formuló una solicitud a su Tribunal Pleno para que determinara qué obligaciones concretas le resultaban al Poder Judicial de la Federación y de qué forma instrumentarlas.
Resultado de ese análisis, el pleno del Alto Tribunal mexicano determinó, entre otras cosas, que el Poder Judicial estaba obligado a acatar la sentencia y a ejercer un “Control de Convencionalidad” oficioso entre sus normas internas y la Convención.
El criterio adoptado fue que, en caso de que una norma interna deje fuera de esa esfera de protección a las personas o no lo haga conforme a lo que este “bloque de constitucionalidad”, tendría que ser ajustada en su aplicación para asegurar el goce de derechos a cualquier persona que por alguna condición quedara fuera o bien, desaplicarse la norma. Así lo estableció la Corte en el expediente varios 912/2010 del 14 de julio de 2011.
“Todos los jueces del Estado mexicano, de conformidad con el artículo 1º constitucional, están facultados para inaplicar las normas generales que, a su juicio, consideren transgresoras de los derechos humanos contenidos en la propia Constitución Federal y en los Tratados Internacionales de los que el Estado mexicano es parte”.
De hecho, los mecanismos de control en este sentido son: el control de Constitucionalidad que puede ser concentrado y difuso y el control de Convencionalidad, los cuales permiten ajustar cualquier norma de derecho interno, o interpretación de la misma, a lo que establece este “bloque de Constitucionalidad” que conforman la Constitución y los Tratados internacionales de Derechos Humanos firmados por México.
El control de constitucionalidad concentrado corresponde a los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto.
Por su parte el control difuso corresponde a los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente separado.
La propia Corte ha dicho que el control difuso consiste en “preferir la aplicación de las normas fundamentales de derechos humanos sobre aquellas que los contravengan, para lo cual necesariamente debe hacerse un contraste entre las disposiciones legales y las fundamentales para determinar si las primeras se ajustan a las segundas”.[32]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha interpretado de este modo en el análisis del caso “Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”.[33]
Es así que este marco internacional protege la gama completa de derechos humanos, incluyendo los llamados de primera generación tales como del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad personal, a la igualdad y no discriminación, a la seguridad jurídica, a la libertad de tránsito y de residencia, a la libertad de pensamiento y religión, a la libertad de opinión y expresión, a la libertad de reunión y de asociación, a formar una familia, a la personalidad, a la inviolabilidad de la vida privada, al voto, entre otros.
Igualmente los de segunda generación como el derecho a la vivienda, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social, al trabajo, a formar sindicatos, a la educación y a la cultura. Así también los llamados de tercera y cuarta generación.
Además, con la reforma constitucional de 2011 y la resolución de la contradicción de Tesis 293/2011, los jueces de todo el país quedaron obligados, oficiosamente, a llevar a cabo este análisis y controles incluso procediendo a desaplicar normas que contravengan la protección de los Derechos Humanos prevista en los Convenios y Tratados internacionales.
De hecho, bajo este mecanismo llamado de control difuso, en Yucatán se llevó a cabo el reconocimiento de concubinato entre una pareja de personas homosexuales, caso al que nos referiremos más adelante.
Aunado a esta serie de cambios, México también cuenta con una Ley Federal para eliminar y prevenir la Discriminación (LFPED) cuyo objetivo es “prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato”. Al amparo de esta ley existe el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred) como “institución rectora para promover políticas y medidas tendientes a contribuir al desarrollo cultural y social y avanzar en la inclusión social y garantizar el derecho a la igualdad, que es el primero de los derechos fundamentales en la Constitución Federal”.[34]
En su artículo 1o esta ley define la discriminación como:
“Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo. También se entenderá como discriminación la homofobia, misoginia, cualquier manifestación de xenofobia, segregación racial, antisemitismo, así como la discriminación racial y otras formas conexas de intolerancia”.
En cuanto a las Mujeres, el Estado Mexicano ha impulsado políticas públicas, programas y marcos legales en favor de las mujeres y en busca de la equidad y con ello arribar a la igualdad, en 2001 creó el Instituto Nacional para las Mujeres (INMUJERES) que institucionalizó programas, políticas públicas y en general acciones afirmativas a favor de las mujeres o bajo una perspectiva para lograr la igualdad. En 2006 se publicó la Ley General para la Igualdad de Mujeres y Hombres y las entidades han venido ajustándose a la misma y estableciendo Institutos para las Mujeres o bien para la Igualdad. A tono con los compromisos establecidos como firmante de las Convenciones Americanas, México también promulgó una Ley general de acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia que incluyó un mecanismo llamado Alerta de Violencia de Género contra las Mujeres (AVGM) con el objetivo de “garantizar la seguridad de mujeres y niñas, el cese de la violencia en su contra y/o eliminar las desigualdades producidas por una legislación o política pública que agravia sus derechos” [35] y al amparo de la cual los Estados donde se decreta, normalmente uno o varios municipios, se ven obligados a realizar acciones de emergencia para erradicar la violencia feminicida.
Igualmente, en atención a la sentencia de la COIDH en el caso González (Campo Algodonero) vs. México, las Procuradurías federal y estatales han emitido protocolos de atención a denuncias por violencia contra las mujeres.
Para “atender las problemáticas detectadas y las medidas de reparación ordenadas en por la COIDH en el caso Campo Algodonero, Fernández Ortega y Rosendo Cantú”[36], la SCJN emitió en noviembre de 2015 un “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.
Asimismo, ha adoptado numerosos criterios orientadores y jurisprudencia con base en los tratados internacionales (CEDAW y Belem do Pará), la Constitución y las leyes internas en la materia como la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia, en relación a la obligación de los órganos jurisdiccionales para juzgar con perspectiva de género; la protección de las mujeres trabajadoras y su no discriminación; violencia institucional; violencia sexual; abuso sexual; el contexto integral de sometimiento de las mujeres; el contexto y motivación en el que ocurren crímenes por razón de género; medidas de reparación del daño; obligaciones positivas de carácter adjetivo que debe cumplir el estado en cuanto a las investigaciones de violencia contra las mujeres; entre muchos otros.
El feminicidio se encuentra tipificado en el Código Penal Federal y en los Códigos penales de 31 de las 32 entidades del país con penas que llegan hasta los 60 años y recientemente se han integrado un Banco Nacional de Datos e Información sobre Casos de Violencia contra las Mujeres (Banavim) en el que se integra información de los miembros del Sistema Nacional para Prevenir, Atender, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (SNPASEVM) y las instituciones de gobierno de las Entidades Federativas. [37]
Las Judicaturas Estatales, por su parte, han implementado medidas tales como el otorgamiento de órdenes de protección también previstas en esta ley y que pueden ser emitidas sin que obligatoriamente haya un proceso judicial a mujeres violentadas o en peligro de violencia inminente. Así también han adoptado el Protocolo de la Corte y han emitido legislaciones locales armonizadas con la Ley general.
En cuanto a la protección y garantía de los derechos humanos de las personas y la erradicación de la violencia y discriminación contra las personas con motivo de su orientación sexual e identidad de género, la labor del Estado no ha sido tan profusa, aunque la obligación es exactamente la misma que para el caso de las mujeres, acorde, como ya hemos visto, con el Derechos Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho interno, comenzado por nuestra propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Igualmente, en este aspecto, prevalece el principio pro personae (La protección más amplia para las personas) y los mecanismo de control constitucional a los que ya nos hemos referido.
Esto es así porque, como señala Sánchez Gil [38], la Constitución puede ser contravenida y por lo tanto “es necesaria la existencia de instrumentos que aseguren su eficacia, ya que resulta inexcusable la desobediencia a los postulados que contiene y que estructuran al Estado ideológica y orgánicamente”.
La propia Corte señala que “el juzgador puede desaplicar la norma que a su criterio no sea acorde con la Constitución o con los tratados internacionales en materia de derechos humanos”. [39]
Finalmente, existe para los ciudadanos la vía del amparo, mecanismo que la SCJN ha establecido cumple con el requisito de ser una vía de justicia efectiva, como lo establece la Convención Americana de los Derechos Humanos.
“El juicio de amparo constituye un recurso judicial efectivo para impugnar la inconstitucionalidad, o incluso la inconvencionalidad, de una disposición de observancia general, pues permite al órgano jurisdiccional de amparo emprender un análisis para establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos de los solicitantes y, en su caso, proporcionar una reparación (…)”.[40]
De hecho, a través del amparo la SCJN ya ha emitido numerosos criterios en los que ha determinado como violatorio de diversos artículos de la Constitución y de los Tratados internacionales normas y definiciones en las leyes que se refieren a un “modelo determinado de familia” sea jurídica o de hecho sólo entre personas heterosexuales y por razones de procreación porque son violatorias a los derechos de igualdad y no discriminación, a la familia y a la seguridad social de las parejas homosexuales. Igualmente lo ha hecho en torno a la definición del concubinato que condiciona esta unión a parejas heterosexuales porque atenta contra el libre desarrollo de la personalidad y es doblemente discriminatoria porque las priva del reconocimiento de esa unión y de los beneficios materiales asociados a esta.
Del mismo modo ha señalado que los matrimonios entre personas del mismo sexo tienen el derecho de ser considerados para adoptar, en igualdad de condiciones que los matrimonios entre personas heterosexuales y cumpliendo con los requisitos pertinentes.
Más aún la Corte ya ha sentado jurisprudencia en el sentido de que establecer un régimen diferente al matrimonio para las parejas del mismo sexo también es discriminatorio pues al negarles la figura del matrimonio los afecta en su dignidad. [41]
También ha establecido jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de normas basadas en “categorías sospechosas” “toda vez que la distinción que trazan para determinar quiénes pueden utilizar el poder normativo para crear un vínculo matrimonial se apoya en las preferencias sexuales”. [42]
Y ha dicho que aunque la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas “el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello”.[43]
Aún más, ha dicho que “una vez establecido que la norma hace una distinción basada en una categoría sospechosa -un factor prohibido de discriminación- corresponde realizar un escrutinio estricto de la medida legislativa”
Reproducimos lo sentenciado por esta al resolver el Amparo en Revisión 152/2013, por su contundencia y alcances legales y sociales.
“La razón por la cual las parejas del mismo sexo no han gozado de la misma protección que las parejas heterosexuales no es por descuido del órgano legislativo, sino por el legado de severos prejuicios que han existido tradicionalmente en su contra y por la discriminación histórica. El derecho a casarse no sólo comporta el derecho a tener acceso a los beneficios expresivos asociados al matrimonio, sino también el derecho a los beneficios materiales que las leyes adscriben a la institución. En el orden jurídico mexicano existen una gran cantidad de beneficios económicos y no económicos asociados al matrimonio. Entre éstos destacan los siguientes: (1) beneficios fiscales; (2) beneficios de solidaridad; (3) beneficios por causa de muerte de uno de los cónyuges; (4) beneficios de propiedad; (5) beneficios en la toma subrogada de decisiones médicas; y (6) beneficios migratorios para los cónyuges extranjeros. En este sentido, negar a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio implica tratar a los homosexuales como si fueran “ciudadanos de segunda clase”, lo cual esta Primera Sala no comparte. No existe ninguna justificación racional para reconocer a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos y, al mismo tiempo, reconocerles un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual y se vinculan en relaciones estables de pareja. Los modelos para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo, sin importar que su única diferencia con el matrimonio sea la denominación que se da a ambos tipos de instituciones, son inherentemente discriminatorios porque constituyen un régimen de “separados pero iguales”. La exclusión de las parejas del mismo sexo de la institución matrimonial perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo son menos merecedoras de reconocimiento que las heterosexuales, ofendiendo con ello su dignidad como personas y su integridad”.
Del mismo modo ha resuelto la Corte en otras tesis relativas a los fines del matrimonio y que impactan, de forma diferenciada, al aplicarse de la norma
“Considerar que la finalidad del matrimonio es la procreación constituye una medida no idónea para cumplir con la única finalidad constitucional a la que puede obedecer la medida: la protección de la familia como realidad social. Pretender vincular los requisitos del matrimonio a las preferencias sexuales de quienes pueden acceder a la institución matrimonial con la procreación es discriminatorio, pues excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas heterosexuales. La distinción es discriminatoria porque las preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la distinción en relación con el fin constitucionalmente imperioso. Como la finalidad del matrimonio no es la procreación, no tiene razón justificada que la unión matrimonial sea heterosexual, ni que se enuncie como “entre un solo hombre y una sola mujer”. Dicha enunciación resulta discriminatoria en su mera expresión.” [44]
Un ejemplo de la armonización que ya existe con estos criterios está en el artículo 146 del Código Civil de la Ciudad de México, reformado en 2009, el cual señala:
“Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código”. Sin embargo, la nueva Constitución de la Ciudad de México está entredicho por haber incluido restricciones a la protección de los derechos de las familias de personas LGBTTI que estén unidas en algún tipo de unión civil.[45]
Conviene aquí mencionar que, a este respecto, en 2016 el propio Ejecutivo Federal envió al Congreso de la Unión una iniciativa para adicionar en el artículo 4º constitucional “el derecho de toda persona mayor de 18 años de contraer matrimonio, sin que dicho derecho pueda ser restringido por origen étnico o nacional, género, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, preferencias sexuales o cualquier otro que atente contra la dignidad humana”. Sin embargo, dicha inclusión no hubiera tenido un impacto sobre los Códigos civiles y en su caso familiares estatales, la mayoría de los cuales siguen excluyendo a las parejas homosexuales en el matrimonio, el concubinato y la adopción.
Hasta 2017 en los estados de Ciudad de México, Coahuila, Nayarit, Michoacán, Campeche, Quintana Roo, Morelos, Chihuahua, Colima y Chiapas era posible la unión civil entre personal del mismo sexo de forma ordinaria, es decir, sin recurrir a amparo o alguna acción de control constitucional.
Colima y Chiapas atendieron a las sentencias de la Corte para modificar sus legislaciones, resultado de acciones de inconstitucionalidad promovidas en contra de porciones de artículos que limitaban el matrimonio a la unión entre un hombre y una mujer y que fueron declaradas inconstitucionales por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En la acción de inconstitucionalidad 32/2016 declaró la invalidez del artículo 145, en la porción normativa ‘el hombre y la mujer’, del Código Civil del Estado de Chiapas y, en vía de consecuencia, del artículo 144, en la porción normativa ‘a la perpetuación de la especie o’, del referido código civil.[46]
Igualmente en 2016 la Corte admitió una acción de inconstitucionalidad y tras su análisis declaró la invalidez de la porción normativa que indica “el hombre y la mujer” del artículo 260 del Código Civil del Estado de Jalisco; y por consecuencia, se extendió la invalidez a los artículos 258, y 267 bis también en la parte donde restringen el matrimonio a un hombre y una mujer.[47]
Por su parte, las reformas al artículo 120 de la Constitución Política del estado de Morelos y otras disposiciones del Código Familiar y del Código Procesal Familiar se aprobaron por el Congreso en junio de 2016.
El caso de Campeche, que emitió una Ley regulatoria de sociedades civiles de convivencia, fue objeto de un análisis y resolución de la Corte, que declaró como inconstitucional su artículo 19, que negaba la posibilidad a las parejas del mismo sexo a “realizar adopciones en forma conjunta o individual”, artículo impugnado mediante una acción de inconstitucionalidad promovida por la Comisión de Derechos Humanos de Campeche.
La SCJN determinó como violatorio el artículo impugnado en dicha norma por violar el principio de igualdad y no discriminación, al ser “insostenible la interpretación de que la homosexualidad de los adoptantes implica una afectación al interés superior de los menores adoptados”.[48]
La Corte también ha sentado jurisprudencia sobre el hecho de que “la idoneidad de las personas para ser consideradas para adoptar debe atender únicamente a la posibilidad de brindar cuidado y protección al menor de edad, para incluirlo a una familia, y no puede atender, de manera alguna, a la pertenencia a un tipo de familia por un tipo de estado civil (soltero, casado, en concubinato, en sociedad de convivencia), ni por cierta orientación sexual.[49]
El otro tema relevante en este aspecto es el del cambio de identidad de género en las actas de nacimiento, esto independientemente de que se trate de una persona transexual o transgénero[50].
En la ciudad de México este cambio está contemplado desde que se modificó el Código Civil en 2015 por la vía administrativa ante el Registro Civil y tan solo en ese mismo año se realizaron 1923 cambios de actas de nacimiento por reasignación de sexo, de los cuales 1294 fueron de Hombre a Mujer y 629 de Mujer a Hombre.[51]
El artículo 35 del Código Civil de la Ciudad de México señala que el Registro Civil, puede extender las actas relativas al levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de identidad de género, previa la anotación correspondiente al acta de nacimiento primigenia.
Estos trámites, denominados “levantamiento de acta de nacimiento derivada del procedimiento administrativo de identidad de género” y “levantamiento de acta de nacimiento derivada del jurídico especial por reasignación para la concordancia sexo-genérica” son sencillos y requieren pocos requisitos.[52]
IV.-Marco legal y criterios en Yucatán
Como hemos visto, se ha ido abriendo brecha para atender las desigualdades y discriminación de las personas LGBTTI (o LGBTIIQ) por dos vías: los recursos de control constitucional que le corresponden a la Corte, en estos casos acciones de inconstitucionalidad promovidas en contra de los artículos de diversos códigos civiles de los estados que restringían el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer. Y por otro, a través de juicios de amparo, donde personas se quejan de la afectación a sus derechos humanos por esas mismas normas. Tal como hemos visto, son las acciones de inconstitucionalidad las que han sido efectivas para que los congresos de las entidades modifiquen, derivado de las sentencias de la Corte, estas porciones en sus marcos legales y en el caso de Morelos, incluso de su Constitución estatal.
Sin embargo, las leyes en la mayoría de las entidades de México, incluyendo Yucatán, contienen aún la definición del matrimonio y el concubinato como la unión de un hombre y de una mujer y no contemplan procedimientos para nuevas actas de nacimiento por razones de identidad de género, pese a los reiterados criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver diversas acciones de inconstitucionalidad.
Incluso, pocos casos se conocen de jueces locales que han ejercido su facultad de control difuso por violación a los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal y en los convenios internacionales suscritos por el Estado Mexicano, para determinar o no la aplicabilidad de las disposiciones legales que discriminan a las personas LGBTTI.
Históricamente, Yucatán ha sido un estado de avanzada en el ámbito jurídico. De hecho, en la Constitución de Yucatán de 1841 “se contiene el antecedente más importante del actual juicio de amparo”. [53]Actualmente, Yucatán cuenta con un Tribunal Constitucional y cuatro medios de control previsto en la Ley de Justicia Constitucional para el Estado de Yucatán: a) la Controversia Constitucional; b) la Acción de Inconstitucionalidad; c) la Acción por omisión legislativa o normativa; y d) el Control previo de constitucionalidad respecto de proyectos de ley aprobados por el Congreso. [54]
Acorde con la Carta Magna federal, la Constitución política de Yucatán prohíbe la discriminación y considera como actos discriminatorios “toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico, social, nacional o regional, el color o cualquier otra característica genética, en el sexo, la lengua, la religión o creencias, opiniones o ideología política, la condición social o económica o sociocultural, la edad, la discapacidad, el estado de salud, el embarazo, la apariencia física, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la ocupación o actividad, o cualquier otra que tenga por efecto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales, así como la igualdad de oportunidades de las personas”.[55]
Igualmente reconoce el llamado “bloque de constitucionalidad” en materia de Derechos Humanos formado por la Constitución Federal y los Tratados Internacionales en la materia de los que el Estado Mexicano sea parte, así como el principio pro personae[56].
Por su parte, la discriminación es un delito que se contempla en el Código Penal del Estado de Yucatán. Este señala que se comete el delito de discriminación cuando por esta razón se “niegue a una persona un servicio o una prestación a la que tenga derecho y “se niegue o restrinja el ejercicio de cualquier derecho”.
En tanto, el Artículo 4 el Código de Familia de Yucatán señala que “la familia es una institución social integrada por dos o más personas unidas o emparentadas entre sí, por consanguinidad, por afinidad o por adopción, en la que sus miembros son sujetos de derechos y obligaciones”.
Por su parte, el artículo 368 señala que “la adopción es el acto jurídico mediante el cual los cónyuges, concubinos o una persona mayor de edad asumen, respecto de uno o varias niñas, niños o adolescentes o personas incapaces, los derechos y obligaciones inherentes del parentesco por consanguinidad”. En el artículo 381 de este mismo ordenamiento se señala que “el mayor de veinticinco años en pleno ejercicio de sus derechos puede adoptar a uno o más niñas, niños o adolescentes o personas incapaces”.
En contraste, el Código de Familia del Estado de Yucatán señala en su artículo 49 que el matrimonio “es una institución por medio de la cual se establece la unión jurídica de un hombre y una mujer”. Igualmente se refiere en estos términos al concubinato.
El Código está a lo que dice la Constitución Política de Yucatán, que señala en su artículo 94 lo siguiente:
El matrimonio es una institución por medio del cual se establece la unión jurídica de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones, con la posibilidad de generar la reproducción humana de manera libre, responsable e informada. El Estado reconoce que es de vital interés para la sociedad que en la unión de hombre y mujer para la procreación, se establezcan límites en cuanto a la edad y salud física y psíquica.
Ante este marco legal local, las parejas de personas del mismo sexo han acudido a la figura del amparo para concretar sus uniones de forma legal. Sin embargo, cabe hacer notar que en octubre de 2013 el juzgado mixto de lo civil y familiar del primer departamento judicial del Estado de Yucatán, con sede en Motul, emitió una sentencia de reconocimiento de concubinato a una pareja formada por personas del mismo sexo, mediante el control difuso ejercido por la juzgadora.
En su sentencia, pese a lo establecido en el Código de Familia de Yucatán, la jueza atendió a lo que establece el “bloque de constitucionalidad” conformado por la Constitución Federal y los Tratados Internacionales, así como el reconocimiento del valor de la dignidad humana de los interesados, así como su titularidad en cuanto a los derechos de igualdad y no discriminación y también atendió a los criterios de la Corte.
En la sentencia la jueza asentó que “es una realidad social que existen otras formas de familia como lo son las formadas por parejas homoparentales (…) y a las que se debe dar igual trato atendiendo al principio de igualdad consagrado por el artículo 4º constitucional”.[57]
La jueza expuso que resolvió de ese modo “atendiendo al principio pro persona consagrado en nuestra Carta Magna”.[58]
En 2015 el Tribunal Constitucional de Yucatán recibió una acción contra omisión legislativa promovida por varias organizaciones civiles, la cual fue admitida por el magistrado instructor de dicho tribunal en mayo de 2014.
En síntesis, los agravios que se presentaron en contra del congreso del Estado fueron los siguientes:
1.- El Congreso del Estado de Yucatán omitió legislar en el sentido de proteger a las familias compuestas por parejas del mismo sexo, a pesar de lo ordenado por los artículos 1, 2, 89 y el Párrafo Cuarto del artículo 94 de la Constitución Política del Estado de Yucatán; 2. El Congreso del Estado de Yucatán omitió legislar en el sentido de proteger a las familias compuestas por parejas del mismo sexo, a pesar de lo ordenado por el artículo 1, 4, 8 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que ésta forma parte del bloque de constitucionalidad yucateco y, por lo tanto, de la misma Constitución Política del Estado de Yucatán; 3. El Congreso del Estado de Yucatán omitió legislar en el sentido de proteger a las familias compuestas por parejas del mismo sexo, a pesar de lo ordenado por el artículo 1.1, 2 ,17, y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que ésta forma parte del bloque de constitucionalidad yucateco y, por lo tanto, de la misma Constitución Política del Estado de Yucatán; 4. El Congreso del Estado de Yucatán omitió legislar en el sentido de proteger a las familias compuestas por parejas del mismo sexo, a pesar de lo ordenado por el artículo 2 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que ésta forma parte del bloque de constitucionalidad yucateco y, por lo tanto, de la misma Constitución Política del Estado de Yucatán. [59]
Dichas omisiones se reclamaban en relación a los artículos 49 y 201 del Código de Familia de Yucatán y del Párrafo Segundo del artículo 94 de la Constitución Política del Estado de Yucatán, básicamente en la parte que señala el matrimonio y el concubinato como la unión entre un hombre y una mujer.
El proyecto del magistrado instructor a este respecto propuso la actualización de la omisión legislativa o normativa relativa “por cuanto existía la obligación o mandato de legislar acerca de las instituciones del matrimonio y el concubinato, lo que hizo de manera incompleta o deficiente” al omitir contemplar en ella a las parejas formadas por personas del mismo sexo.
Según el proyecto, esta omisión se tradujo en una “afectación directa al orden constitucional local al transgredir los artículos 1, 2 y 89 de la Constitución Política del Estado de Yucatán, al igual que el Bloque de Constitucionalidad y de Convencionalidad Local, al vulnerar los numerales 1, 4 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1.1, 2, 11, 17, y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. [60]
Sin embargo, dicho proyecto no fue aprobado por la mayoría de los magistrados de dicho Tribunal y el 2 de marzo de 2015 se declaró como improcedente, ya que “de acuerdo con la ley de justicia constitucional del estado de Yucatán, la Omisión Legislativa, en general, se entiende como la inactividad del legislador en el desarrollo de sus funciones relativas a la expedición de leyes”.
Sin embargo, los cuatro magistrados que votaron a favor del proyecto presentado, estimaron que de ninguna de las causales establecidas se desprendía alguna razón de improcedencia y que, para determinar si existía una omisión legislativa, era preciso conocer el fondo del asunto, ya que sólo así se puede saber si el legislativo, en este caso, debe legislar en la materia.
Refirieron que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que la familia ya no puede ser considerada tradicional como la existencia de un hombre, una mujer y los hijos, y que hoy se da una serie de formas y manifestaciones y modalidades diversas. Estas modalidades de familia, sin embargo, no están reguladas en la Constitución del Estado ni en la legislación, por tanto queda un universo de personas que no están siendo protegidas ni en su carácter de matrimonio o concubinato, ni de familia en términos amplios, y por tanto no se han regulado o normado de manera completa lo que el Estado y la ley deben hacer, que es proteger la organización y desarrollo de la familia.
Ante esta decisión, los promoventes solicitaron el amparo de la justicia federal en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional del Estado de Yucatán, mediante la cual habían sobreseído la acción por omisión legislativa o normativa radicada con el expediente 1/2014.
La decisión de la Corte con respecto a este Amparo en Revisión 5459/2016 fue, sin embargo, revocar la sentencia del Tribunal de circuito que negó el amparo y amparar a los quejosos sobre la procedencia de la acción, no así en cuanto a la cuestión de fondo, por lo cual el Tribunal Constitucional de Yucatán no debe realizar un pronunciamiento específico respecto al fondo del asunto en virtud de que lo único que se resolvió fue la procedencia de la acción”.[61]
En Junio de 2015 el Registro Civil del Estado de Yucatán negó a una pareja de lesbianas el derecho a registrar con sus apellidos a su hijo menor de edad recién nacido; sin embargo, la justicia federal les concedió el amparo para que el Registro Civil dejara insubsistente el oficio donde negaban dicho trámite “y procediera a la inscripción del menor de referencia como su hijo, en términos de lo solicitado por éstas, sin realizar alguna anotación marginal”.
Es relevante anotar que la pareja de mujeres había ganado un amparo contra el Registro Civil que les había negado el matrimonio. En esa ocasión el juez federal ordenó a la Directora del Registro civil “dejar de aplicar a las quejosas, en el presente y en el futuro, el numeral 49 del Código de Familia del Estado de Yucatán consistente en la negativa en forma verbal de formalizar el matrimonio homoparental entre ellas” [62]y a causa de esta resolución pudieron contraer matrimonio en 2014.
Por tanto, en este nuevo amparo contra la negativa de inscribir a su hijo, nacido en noviembre de 2014, el juez analizó las razones del Registro Civil, quien se remitió a la aplicación de la ley, en este caso en lo referente a la adopción y el derecho de los hijos de llevar los nombres de sus progenitores (artículos 217 y 250 del Código de Familia vigente).
El Registro Civil alegó que “como autoridad administrativa, se encontraba en imposibilidad jurídica de acceder a lo solicitado, ya que la legislación vigente en el Estado no prevé el acto registral que pretenden efectuar” [63] e igualmente anotó que se podría realizar la inscripción una vez que realizaran la adopción del menor ante la autoridad competente para que se creara “una relación jurídica de filiación, entre el menor y su madre no progenitora” o bien que era necesaria la consanguinidad de la otra madre. Adicionalmente, en su defensa ante el juez, el Registro Civil argumentó que protegía el interés del menor al derecho a conocer su identidad bilógica.
Pero el juez determinó que, acorde con el Código de Familia de Yucatán, no se requería la existencia de una prueba idónea que demostrara el vínculo consanguíneo entre padres e hijos, “pues inclusive en esos dispositivos legales se alude a la necesidad del establecimiento de la filiación jurídica, cuando no exista identidad biológica entre las partes”[64]. También aclaró que, en este caso había una madre biológica y que la inscripción del menor como hijo de las consortes ante el Registro Civil del Estado no vulneraba el derecho de éste a su identidad, en concreto, el derecho a conocer su origen genético “pues eso dependerá de que el menor decida indagar acerca de ello, para lo cual no se encuentra sujeto al cumplimiento de condición alguna, tal como se contiene en el 241 del Código de Familia para el Estado de Yucatán”. [65]
Igualmente consideró que al negar la inscripción se hacía nugatorio el derecho de la identidad del menor al impedirle poseer un nombre, con un impacto indirecto a su derecho a crecer en un ambiente familiar.
Finalmente, el juez concedió el amparo dado que la actuación del Registro Civil vulneraba los siguientes derechos: el derecho de identidad del menor; el derecho humano de protección a la familia y que al negar la filiación entre las solicitantes y el infante se restringían diversos derechos del menor como los relativos a obtener de ambas quejosas los beneficios de seguridad social, la recepción de alimentos y derechos sucesorios.
Otro caso relevante en Yucatán, que aún no ha concluido, inició en septiembre de 2017 con la solicitud al Registro Civil de una nueva acta concordante con su nueva identidad en cuanto a nombre y sexo, hecha por una persona quien se sometió a un tratamiento hormonal y psiquiátrico para poder vivir con la identidad de género correspondiente (Mujer), diferente al sexo que se le había asignado al nacer Hombre).
En la solicitud dirigida al Registro civil esta persona pedía el cambio de sexo y de nombre asentado en su acta de nacimiento original, pero en esta ocasión el Registro civil le negó dicho cambio aludiendo a que ello correspondía a la autoridad judicial.
Ante ello, el interesado inició en enero de 2018, ante un juzgado familiar, diligencias de jurisdicción voluntaria (es decir, sin que haya un interés de otra parte) para solicitar al juez local el cambio que había sido negado por el Registro Civil.[66]
Sin embargo, la autoridad judicial consideró que el solicitante debía presentar un procedimiento contencioso y no de jurisdicción voluntaria, dado que este último no prevé cuestión alguna entre partes y, a criterio de la jueza familiar que atendió el caso, en el asunto tiene interés el Registro Civil como autoridad administrativa que llevó a cabo el acto jurídico que busca modificarse y dado que su finalidad es generar certeza jurídica en la identidad de las personas, por lo que se debía dar un acto contencioso entre las partes para que ambas fueran escuchadas. El solicitante ha promovido un amparo contra esta reconvención del juzgado.
Finalmente, se encuentra en trámite en la Primera Sala de la SCJN un asunto relativo a si una pareja del mismo sexo puede registrar a un menor nacido mediante técnicas de reproducción asistida, como hijo suyo.
Como en los casos anteriores, dicha solicitud fue hecha por un matrimonio del mismo sexo al Registro Civil de Yucatán, cabe apuntar que el matrimonio entre estas personas pudo llevarse a cabo a través de un amparo, luego de que el mismo Registro les negara el matrimonio, basado en el artículo 49 del Código Familiar del Estado de Yucatán.
La Corte aún está por resolver este asunto que fue atraído por esa Sala en octubre del año pasado.
CONSIDERACIONES FINALES
Como ha sido ampliamente expuesto en esta investigación, el Estado Mexicano se enfrenta a novedosas expresiones sobre la forma en que las personas ejercen su libertad de expresar su género y su sexualidad, lo que conocemos como identidad de género y orientación sexual.
Igualmente, estamos frente a un cambio paradigmático relativo a las familias, su conformación y la diversidad de ambientes familiares.
Estas cuestiones implican cambios legales que afectan a las personas y entran en colisión con algunos de los términos expresados en los marcos legales, pero también encuentran una barrera moral en la sociedad. Esta “comunión” entre los conceptos “clásicos” o “tradicionales” de la ley, como en el caso del matrimonio la unión entre un hombre y una mujer, deja fuera de la protección de la ley a grupos de personas que se expresan de modos diferentes y diversos que les son necesarios para vivir su vida en plenitud.
Estas formas de expresión y de orientar su sexualidad incluso deja a estos grupos sociales en situación de vulnerabilidad porque pueden ser objeto de odio y violencia, como también se ha expuesto en este trabajo.
Hay reflexiones muy profundas que se derivan de estas situaciones, por ejemplo, la llamada clasificación binaria del sexo de los recién nacidos y el hecho de que sean los médicos, a tavés de un solo método (de exploración gonadal) los que determinen esta “clasificación” que tendrá repercusiones importantísimas en el desarrollo y la vida de la persona.
Por ejemplo, dado que no cabe otra posibilida en la clasificación del sexo de un recién nacido, tanto en su certificado de nacido vivo expedido por el médico que atendió el parto, como en su acta de nacimiento expedida por el Registro Civil, es posible que una persona que ha nacido con otras características hormonales o genéticas no exploradas, presente manifestaciones diferentes al sexo asignado al nacer, generando esto una serie de problemas en su integración social a lo largo de su vida.
O bien, dado que la identidad de género es una elección personal y que puede o no coincidir con el sexo asignado (cisgénero o intersex respectivamente) las personas tienen la libertad de expresarla en la manera en que consideren les permite una autorealización. Esto puede chocar con prejuicios y estereotipos de lo que se espera de una Mujer o un Hombre en cuanto a la forma en que se viste, actúa o se presenta ante los demás.
Es muy probable que las personas que tienen una identidad de género que difiere de lo esperado, busquen a lo largo de su vida resolver esta discordancia entre su identidad de género y el sexo asignado al nacer, para vivir una vida plena, de autorealización y felicidad, para lo cual podría incluso recurrir a alguna intervención quirúrgica (transexual).
Además, como hemos expuesto, estas personas pueden verse afectadas en su acceso a la justicia ordinaria y ser discriminadas en las propias leyes vigentes, lo que las obliga a acudir a recursos judiciales extraordinarios para acceder a estos derechos, con los costos y tiempo adicionales que implica, cosa que no ocurre con personas que se identifican con su sexo, sea hombre o mujer y con los matrimonios entre personas heterosexuales.
Como lo ha expresado la COIDH, la orientación sexual de una persona se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de toda persona de auto-determinarse y escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.
En el ámbito social, este choque entre la individualidad de una persona y los estereotipos o patrones enraizados en la sociedad sobre lo que se espera de ésta en relación al sexo asignado al nacer, sigue siendo motivo de discriminación y odio.
Cuando esto ocurre, las personas trans, gays o lesbianas se vuelven vulnerables a la violencia e incluso a las muertes en razón de su género, como ocurre con las mujeres, quienes son mayormente las víctimas de delitos como el abuso sexual.
La violencia contra las personas trans, gays, lesbianas o intersex, suele ser invisibilizada, cruel y de diversos tipos, incluyendo asesinatos por odio en razón de sus características en torno a la identidad de género, expresión de género u orientación sexual y también se presenta en los servicios de salud, particularmente cuando las personas menores de edad son internadas para “modificar” sus comportamientos o sometidas a supuestos tratamiento psicológicos o internados en clínicas.
Algunos casos de muertes de personas homosexuales han sido particularmente violentos y brutales, como fue el caso de los jóvenes detenidos en 2013 a las afueras del bar “Living” en la ciudad de México y quienes fueron torturados y muertos horas después. En 2016 fue confirmada la sentencia en contra de cinco personas por esos hechos que fueron denominados crímenes de odio.
En términos generales en la sociedad mexicana persiste una profunda discriminación hacia las personas por su identidad de género u orientación sexual.
De acuerdo con la Encuesta Nacional Sobre Discriminación en México (ENADIS) 2010, un 43.7% de las personas encuestadas dijo que no permitirá que una persona homosexual (gay) viviera en su casas y un 44.1 tampoco lo permitiría en el caso de que fuera una lesbiana.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificado la violencia por prejuicio que se ejerce contra las personas LGBT e intersex (y queer), que tiene un impacto simbólico y “envía un mensaje de terror generalizado” a esta comunidad.
Estas ideas se contraponen e incluso a veces dificultaban el avance del Estado garante, en el que, según Ferrajoli, los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es una igualdad de derechos que “corresponden a todos y en la misma medida”, lo que no puede ser limitado por ninguna mayoría. Y, por tanto son las “garantías” las que deben asegurar estos derechos, sea invalidando o anulando los actos que las violan o sancionando la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen.
Los marcos jurídicos pueden estar alejados o incluso ser opuestos al espíritu de un Estado garante cuando no son coherentes con los principios de dignidad, libertad e igualdad constitucionalmente y convencionalmente establecidos. Tampoco existe la plenitud de los preceptos constitucionales cuando se omite la creación de normas que le dan efectividad.
Con todo y los avances, aún hay pendientes que deberían estar acordes y ser coherentes a este modelo de Estado Garante para, en palabras del propio Ferrajoli, poner fin “a ese gran apartheid” que excluye del disfrute de los Derechos Humanos a las cuatro quintas partes del género humano.
[1]Tesis P. LXV/2009. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, Diciembre de 2009, Pág. 8.
[2] Tesis P. VIII/2016, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo I, Libro 34, septiembre de 2016, p.254
[3] Tesis 1ª. XLIII/2014 (10ª.) Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo I, febrero de 2014, Pág. 644
[4] Idem
[5] El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas
[6] Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la ONU en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976
[7] Artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la cual fue suscrita en la Conferencia especializada interamericana sobre Derechos Humanos (B-32) en la ciudad de San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969
[8] Objetivo 16.3 de la Agenda 2030 adoptada por más de 150 jefes de Estado y de Gobierno de los países miembros de la ONU que se reunieron en septiembre de 2015 en la cumbre del Desarrollo Sostenible. La Agenda contiene 17 objetivos de aplicación universal que tienen efecto desde el 1 de enero de 2016.
[9] De acuerdo con el Glosario de la diversidad de sexual, de género y características sexuales, del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred) publicado en 2016, se define la Intersexualidad como “todas aquellas situaciones en las que la anatomía o fisiología sexual de una persona no se ajusta completamente a los estándares definidos para los dos sexos que culturalmente han sido asignados como masculinos y femeninos. En tanto que alude a las personas queer como “quienes no se identifican con el binarismo de género y son aquellas que además de no identificarse y rechazar el género socialmente asignado a su sexo de nacimiento, tampoco se identifican con el otro género o con alguno en particular.
[10] Diversos artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la cual fue suscrita en la Conferencia especializada interamericana sobre Derechos Humanos (B-32) en la ciudad de San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969
[11] Amparo en Revisión 152/2013, 2014, párrafo 90, 1ª. Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El qué, cómo, cuándo, dónde y porqué de la Corte Interamericana. Preguntas frecuentes / Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica , Corte IDH, 2018, p.4
[13] Diversos artículos del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos “Protocolo de San Salvador”
[14] Los “Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género” fueron firmados en 2006 en la Universidad de Gadjah Mada, en Yogyakarta, por expertos independientes y fueron lanzados en el marco de la sesión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, pero no forman parte del derecho internacional de los derechos humanos.
[15] Los Principios de Yogyakarta, Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Yogyakarta, India, 2006
[16] Secretaría de Salud, Marco normativo y jurídico del programa de salud sexual y reproductiva de los Adolescentes https://www.gob.mx/salud/acciones-y-programas/marco-normativo-y-juridico-del-programa-de-salud-sexual-y-reproductiva-de-los-adolescentes-cnegsr
[17] Nicholas Toonen v. Australia, Comunicación №488/1992, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994).
[18] AG/Res. 2863 (xliv-o/14) Derechos humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, aprobada por la Asamblea General de la ONU en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2014
[19] A/HRC/29/23 Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género. Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
[20] Nacidos libres e iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos, Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU, HR/PUB/12/06, Nacionales Unidas, 2012
[21] Artículo 1 de la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia, AG/RES. 2805 (XLIII-O/13) aprobada en la segunda sesión plenaria de la OEA, celebrada el 5 de junio de 2013.
[22] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas) p. 23
[23] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la convención americana sobre derechos humanos)”.
[24] Centro de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Cámara de diputados 63 legislatura, En Contexto. Matrimonio entre personas del mismo sexo, México, 2016, p.3
[25] Instituto Nacional de Geografía y Estadística (INEGI) Nota técnica sobre la Encuesta Nacional sobre la Dinámica de las Relaciones en los Hogares 2016 (ENDIREH- 2016) p. 4
[26] Organización Mundial de la Salud y Organización Panamericana de la Salud, Comprender y abordar la violencia contra las mujeres, http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=23946&Itemid=270&lang=en
[27] INEGI, Estadísticas a propósito del Día Internacional de la Mujer, http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2016/mujer2016_0.pdf
[28] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Sentencia 13 de agosto de 2010
[29] Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Conferencia “Control de Convencionalidad” pronunciada en el marco de la 2ª. Reunión Nacional de jueces, consejos de la Judicatura, órganos administrativos y escuelas judiciales” el 7 de septiembre de 2012 en Mérida, Yucatán, México.
[30] Silva Meza, Juan N., El impacto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en la labor jurisdiccional en México en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVIII, 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM p.163
[31] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009 p. 104
[32] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis 1a./J. 36/2015 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, 10ª Epoca, 1ª sala
[33] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú Sentencia de 24 de noviembre de 2006 p. 47
[34] Los objetivos de este Consejo están previstos en el artículo 17 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de diciembre de 2016.
[35] Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, artículos 22 y 23. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial de la federación el 1 de febrero de 2007. En su artículo 2º esta ley mandata a “la Federación, las entidades federativas y los municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias” para expedir “las normas legales y tomarán las medidas presupuestales y administrativas correspondientes, para garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, de conformidad con los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos de las Mujeres, ratificados por el Estado mexicano”.
[36] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Haciendo realidad el derecho a la igualdad, 1ª edición, México, 2013, p. 7
[37] El Banavim, coordinado por la Secretaría de Gobernación del Gobierno Federal, está previsto en el artículo 44 fracción II de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
[38] Sánchez Gil, Rubén A., El control difuso de la constitucionalidad en México, reflexiones en torno a la tesis P/J 38/2002 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5713/7486
[39] Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1ª. Sala, tesis 1ª. CCLXXX/2015 época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 23, octubre de 2015, Tomo II
[40] Tesis 2ª/J 12/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 10ª época, Libro 27, Tomo I febrero de 2016
[41] Como ejemplo véanse las tesis constitucionales relativas a los Amparos en Revisión 710/2016, 1127/2015, 581/2012, 704/2014, 581/2012, 152,2013, 615/2013, 263/2014, 704/2014, 67/2015
[42] Jurisprudencia 1ª./J.84/2015, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 10ª época, Libro 25, Tomo I, diciembre de 2015,
[43] Tesis. 1a./J. 66/2015 Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Décima época, Libro 23, Octubre de 2015, Pág. 1462.
[44] Tesis 1a./J. 43/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, junio de 2015, página 536,
[45] En su artículo 11, apartado H la Constitución Política de la Ciudad de México señala que reconoce y protege los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero, travesti, transexuales e intersexuales, para tener una vida libre de violencia y discriminación. Se reconoce en igualdad de derechos a las familias formadas por parejas de personas LGBTTTI, con o sin hijas e hijos, que estén bajo la figura de matrimonio civil, concubinato o alguna otra unión civil y que las autoridades establecerán políticas públicas y adoptarán las medidas necesarias para la atención y erradicación de conductas y actitudes de exclusión o discriminación por orientación sexual, preferencia sexual, identidad de género, expresión de género o características sexuales.
[46] Dicha resolución del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación puede verse en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=198144
[47] SENTENCIA dictada por el Tribunal Pleno en la Acción de Inconstitucionalidad 28/2015, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como los Votos Concurrentes formulados por los Ministros Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Luis María Aguilar Morales y Norma Lucía Piña Hernández y Voto Aclaratorio formulado por el Ministro Luis María Aguilar Morales, Diario Oficial de la Federación, 21 de abril de 2016
[48] Tesis P./J. 2016 (10ª.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, 10ª época, Tomo I, libro 34, septiembre de 2016, p. 5
[49] Jurisprudencia P./J. 8/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. I, libro 34, septiembre de 2016, p. 6
[50] El Glosario de la diversidad sexual, de género y características sexuales del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred) del Gobierno Federal, define a las personas transexuales como aquellas que “se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género y al sexo opuestos a los que social y culturalmente se les asigna en función de su sexo de nacimiento, y que pueden optar por una intervención médica — hormonal, quirúrgica o ambas — para adecuar su apariencia física y corporalidad a su realidad psíquica, espiritual y social”. Mientras que las personas transgénero “se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto al que social y culturalmente se asigna a su sexo de nacimiento, y quienes, por lo general, sólo optan por una reasignación hormonal — sin llegar a la intervención quirúrgica de los órganos pélvicos sexuales internos y externos — para adecuar su apariencia física y corporalidad a su realidad psíquica, espiritual y social.
[51] Roa, Wendy, “Cambio de género en actas de nacimiento es gratis en junio”, nota publicada en la página de Excélsior, 8 de junio de 2017, http://www.excelsior.com.mx/comunidad/2017/06/08/1168618
[52] Los requisitos y procedimientos pueden verse en la página electrónica del Registro Civil de la Ciudad de México http://data.consejeria.cdmx.gob.mx/index.php/dgrc/otros-tramites
[53] Rivero Evia, Jorge, Derecho procesal constitucional de Yucatán, p. 5
[54] Ibidem p. 7
[55] Artículo 1, párrafo primero de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Yucatán, Última Reforma D.O.: 28/Febrero/2018
[56] Así lo expresa el Artículo 1 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Yucatán vigente: “Todas las personas en el Estado de Yucatán gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte y en esta Constitución, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la Constitución Federal establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución Federal, los Tratados Internacionales de la materia y esta Constitución, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
[57] Exp. Núm. 448/2013, Diligencias de concubinato, Poder Judicial del Estado de Yucatán p. 6
[58] Idem
[59] Sentencia, Acción contra la omisión legislativa o normativa №01/2014, Tribunal Constitucional del Estado de Yucatán, p. 10
[60] Ibidem p. 138
[61] Amparo directo en revisión 5459/2016. Recurrente y tercera interesada, 1ª sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 42
[62] Amparo Exp. 136–2015-II Juzgado 5º XIV circuito, Consejo de la Judicatura Federal p. 6
[63] ibídem p. 8
[64] Ibídem p. 19
[65] Ibídem p. 24
[66] Información proporcionada por el juzgado, en entrevista directa con la autora, marzo de 2018
